Al margen de las acciones que correspondan en el ámbito civil (acción cambiaria, acción de reclamación de cantidad) la emisión de pagarés, cheques o letras de cambio en determinadas circunstancias puede ser constitutivo de un delito de estafa. En particular hablamos de la emisión de títulos carentes de fondos o en los que el emisor sabe a ciencia cierta que llegado el vencimiento no van a ser atendidos y así lo pretende, con evidente ánimo defraudatorio, pues al fin y al cabo se vale de la legitimidad de un título y su presunta validez para operar en el tráfico jurídico económico y mercantil al amparo de la confianza que ello le aporta. En definitiva utiliza el pagaré u otro título como medio de hacer creer en el otro un aparente estado de solvencia que realmente no ostenta, produciendo error mediante engaño.
El elemento típico del engaño, ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (TS S. 27.1.2000 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de puesta en escena fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( TS SS. 23.198 , 26.7.2000 y 2.3.2000 ). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( TS S. 29.5.2002 ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo.
Por ultimo procede destacar la STS DE 27/7/2016 que establece . «Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007 , de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.
Además el engaño habrá de ser bastante , esto es, idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven, suficiencia ésta la del engaño que habrá de ser examinada en cada caso concreto. Asimismo el engaño debe ser antecedente , es decir anterior al desplazamiento patrimonial efectuado por la propia víctima en virtud de la información falsa transmitida por el actor, y, finalmente, debe ser causal , es decir motivador de tal desplazamiento patrimonial efectuado por la propia víctima en su perjuicio. SSTS 700/2006 de 27 de Junio ; 27 Diciembre 2010 ; 5 Julio 2012 y 324/12 de 10 de Mayo – existe un permitido relajamiento en los deberes de protección de la víctima sin que con ello pueda considerarse atípica la conducta, estudiados los elementos propios del sector en el que se opera, de las relaciones entre las partes contratantes y de las circunstancias del sujeto pasivo y su capacidad de autoprotección.
En la STS 614/2016 de 8 de Julio , se recuerda que «una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales, laborales (como aquí) o mercantiles con unos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad o en el seno de una empresa actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción — STS 319/2013, de 3 de Abril — o en que solo la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a una empresa blindarse frente a defraudaciones o acciones desleales de sus empleados. Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que solo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe. O de que cualquier empleado es alguien dispuesto a defraudar a su empresa traicionando la confianza que se deposita en él, de forma que no establecer unos mecanismos férreos de supervisión que llevasen a detectar cada acción fraudulenta sería déficit de autotutela con consecuencias despenalizadoras».
Obviamente, estos planteamientos harían imposible las relaciones sociales y comerciales, que por el contrario deben estar regidas por los principios de lealtad y confianza , de suerte que el deber de autoprotección solo surge cuando desde un punto de vista objetivo el engaño es burdo y apreciable a simple vista, y, al mismo tiempo, teniendo en cuenta las concretas circunstancias del sujeto pasivo . Los dos puntos de vista, objetivo y subjetivo deben ser tenidos en cuenta — SSTS 26 de Julio 2000 ; 717/2002 y 319/2013 –.