La sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cartagena confirma la sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia en la que se declaraba nulo un contrato marco de operaciones financieras (CMOF) así como un de permuta financiera, denominado collar con barrera knock in y knock out, condenando a la entidad bancaria a restituir al cliente, una pyme el capital contratado, con intereses y costas procesales que habrá de asumir la entidad:
La difícil comprensión y la complejidad de los contratos litigiosos son palmarias. Similares han sido considerados por el Tribunal Supremo como productos financieros complejos para los que son necesarios especializados en ese tipo de productos (v. SSTS de 27 de junio de 2017 -no 397/2017, rec. 1034/2014- y 8 de junio de 2017 -no 361/2017, rec. 1964/2013-, entre otras muchas). En la comercialización de estos productos complejos, a las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales se les impone unos deberes de información de los riesgos concretos que podrían derivarse del funcionamiento del producto financiero, que no se cumplen con la mera literalidad genérica de los folletos publicitarios del producto ofertado o de los contratos suscritos, ni tampoco con la sola firma de los mismos.
Precisamente la citada sentencia de la Sala 1a del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017, en un supuesto en el que, como en éste, también se pretendía la nulidad de un contrato de confirmación de opciones de tipo de interés collar con barrera knock-out en el cap y barrera knock-in en el floor, y del contrato marco de operaciones financieras (CMOF ), después de precisar que el contrato de permuta financiera objeto de litigio se concertó el 10 de octubre de 2008, cuando ya estaba incorporada a la Ley del Mercado de Valores la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (el de este litigio fue concertado el 24 de octubre de 2008), recuerda que “Constituye jurisprudencia constante que bajo la normativa MiFID, en concreto el art. 79 bis.3 LMV, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre)”; y que “En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan reseñados deberes de información expuestos: «(D)icho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID» ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre)”.
Esa misma sentencia hace especial hincapié en la obligación de la entidad financiera demandada (como aquí, también el Banco Santander) de suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que permitiera conocer los riesgos concretos del producto; la obligación de explicar los riesgos derivados de la bajada de los tipos de interés y el coste efectivo que ello podía suponer para el cliente; y, enlazando con la difícil comprensión y la complejidad de los contratos litigiosos, es contundente al afirmar que: “A este respecto, la información contenida en el contrato resulta insuficiente y a la entidad financiera se le exigía una actividad positiva en la fase precontractual”.
Y, como en ese supuesto contemplado por el Tribunal Supremo, en el que nos ocupa tampoco queda constancia de que BANCO SANTANDER cumpliera con ese deber de información, tal y como pone de relieve la sentencia apelada.
